30/11/2015
0Размещаю замечания и предложения к проекту, переданные сегодня в Гослесагентство. Остальные документы возможно представляют интерес для Председателя, но на сайте УЛ они размещены уже давно и хорошо известны специалистам. М.П
30 листопада 2015 року
Вих. № 2015/11/30-1
Голові Державного агентства
лісових ресурсів України
пану О. П. Ковальчуку
Шановний Олександре Петровичу,
У зв’язку з оприлюдненням 22 вересня 2015 року на сайті Держлісагентства
проекту «Положення про порядок продажу необробленої деревини» надсилаємо на
розгляд фахівців Держлісагентства зауваження до проекту положення, підготовлені
експертом програми «Правозастосування та управління в лісовому секторі країн
східного регіону дії європейського інструменту сусідства і партнерства – 2» (FLEG
ІІ), а також інші матеріали щодо правил торгівлі деревиною, підготовлені в рамках
програми FLEG раніше.
З повагою,
Олексій Слензак
Старший координатор проектів,
Сектор охорони довкілля
Представництво Світового банку в Україні
Додатки:
1. Зауваження та пропозиції до проекту «Положення про порядок продажу необробленої деревини» від 30.11.2015
2. Проект правил продажу необробленої деревини, розроблений експертом програми FLEG В. Подкоритовим від 2014 р.
3. Переклад українською мовою правил продажу деревини у Державному лісовому господарстві Державні ліси Польщі на 2011 р.
Частина І
Щодо необхідності якісного удосконалення правового врегулювання
торгівлі необробленої деревиною в Україні
Базові законодавчі акти, що врегульовують порядок укладення договорів: Цивільний кодекс України (ЦКУ) та Господарський кодекс України (ГКУ), інші суміжні закони не передбачають особливого порядку продажу такого товару як деревина. За загальним правилом, при укладанні господарських договорів діє принцип диспозитивності, який передбачає, перш за все свободу волевиявлення сторін щодо укладення договорів. Це випливає з положень ст. 627 Цивільного кодексу України, згідно з якою під поняттям «свобода договору» розуміється, що сторони є вільними: 1) в укладенні договору, 2) у виборі контрагента, 3) у визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Отже, норми цивільного законодавства визначають, що продаж всіх товарів, які не обмежені у цивільному обороті (в тому числі – деревина), повинен проводитись на загальних підставах та в загальному порядку. Крім того, ст. 632 ЦКУ проголошується, що «ціна у договорі встановлюється за домовленістю сторін». Виключення із правила становлять випадки, безпосередньо передбачені законом. (Зокрема, відповідно до ст. ст. 10, 12, 13 Закону України «Про ціни та ціноутворення», п. 12 Постанови КМУ №1548 від 25.12.1996 р. при формуванні цін на дрова обласні державні адміністрації встановлюють нормативи рентабельності, що є одним із способів державного регулювання цін) .
Статтею 650 ЦКУ зазначається, що «особливості укладення договорів на біржах, аукціонах тощо встановлюють відповідними актами цивільного законодавства». Інша норма (ст. 4 ЦКУ) надає вичерпний перелік актів цивільного законодавства. Серед них відсутні підзаконні акти центральних органів виконавчої влади (міністерств, агентств, інспекцій тощо). Зазначається, що «інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.»
Як відомо, чинний наказ Держкомлісгоспу України від 17.02.2007 року №42 «Щодо вдосконалення механізмів продажу необробленої деревини», яким затверджено «Положення про організацію та проведення з продажу необробленої деревини» (зареєстрований в Міністерстві юстиції України №164/13431), врегульовує особливості укладення договорів купівлі-продажу необробленої деревини на аукціонах.
Однак на даний час жодний кодекс або закон не містить вказівки про те, що необроблена деревина, яка заготовляється постійними лісокористувачами, повинна реалізовуватись ними в особливому порядку: на аукціонах, біржах, торгах або в інший спосіб, ніж це передбачено цивільним законодавством. Підзаконні акти не можуть суперечить чинному Цивільному кодексу України, і при змінах та доповненнях мають узгоджуватись з ним. Відтак, чинний Наказ Держкомлісгоспу №42 можна визнати таким, що суперечить цивільному законодавству.
Ситуація ускладнюється тим, що у даній сфері немає спеціального закону, який би врегульовував низку інших питань, які стосуються правовідносин на ринку лісоматеріалів: загальні правила поведінки, статус учасників, правові гарантії діяльності тощо. Тому наявний стан правового регулювання слід визнати незадовільним, і таким, що породжує правові колізії, ставлячи під сумнів правомірність видання будь-яких підзаконних актів у сфері продажу лісоматеріалів державними та комунальними лісогосподарськими підприємствами.
Слід зазначити, що абсолютна більшість фахівців погоджується з тим висновком, що існуюча організація ринку деревини не лише не стимулює розвиток деревообробної галузі в країні, але й створює штучні перешкоди у забезпеченні виробників необхідною сировиною. Причина такого стану криється у низькій якості нормативно-правового регулювання правовідносин в сфері реалізації деревини. Саме тому існує нагальна необхідність у комплексному та узгодженому підході до розробки профільного закону та всього масиву підзаконних нормативних актів у даній сфері правовідносин. Як вже наголошувалось, в першу чергу слід провести законодавче обґрунтування реалізації необробленої деревини у конкурентний спосіб.
З огляду на вищевикладене, відносини, пов’язані із існуванням ринку необробленої деревини потребують перш за все якісного правого обґрунтування, що засновані на засадах нормативної узгодженості. Має бути створена єдина, цілісна, узгоджена, трьохрівнева ієрархічна система правових приписів, яка б комплексно врегульовувала систему правовідносин у форматі: закон-постанова уряду-накази міністерства.
Першим рівнем такої правової ієрархії повинен стати профільний закон (умовна робоча назва «Про особливості реалізації лісоматеріалів» або «Про ринок лісоматеріалів в Україні» тощо). Дія означеного закону поширюватиметься на всіх суб’єктів ринку деревини в країні: лісогосподарські підприємства (продавців), суб’єктів господарювання (покупців, інвесторів), органи влади, біржі, громадські організації, асоціації тощо. Крім того, до предмету його правового врегулювання можна було б включити положення чинного Закону України «Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів»
Такий закон повинен включати наступний перелік положень:
1. Основні визначення, які застосовуються у цій сфері;
2. Перелік суб’єктів на ринку лісоматеріалів;
3. Певний конкурентний спосіб (аукціон, біржа, електронні торги), в який має проводитись торгівля деревиною в Україні;
4. Обов’язок постійних лісокористувачів проводити реалізацію деревини на аукціонах/біржах або в інший конкурентний спосіб:
5. Посилання на те, що Правила торгівлі необробленою деревиною повинні затверджуватись Кабінетом Міністрів України;
6. Посилання на те, що Положення про порядок проведення конкурсу на визначення товарних бірж для організації і проведення аукціонів (або торгів ) деревиною має визначатись наказом Мінагрополітики;
7. Посилання на те, що Типові правила біржової торгівлі деревиною (у разі, якщо основною формою реалізації деревини фаховим середовищем будуть обрані біржові торги) затверджуються наказом Мінагрополітики;
8. Посилання на те, що Порядок проведення електронних торгів деревиною (у разі, якщо однією із форм реалізації деревини фаховим середовищем будуть обрані електронні торги) має визначатись наказом Мінагрополітики;
9. Посилання на те, що Порядок укладення так званих «прямих» договорів та Примірна форма «прямого» договору поставки деревини затверджується наказами Мінагрополітики;
10. Виключення (непоширення його дії в частині продажу деревини у конкурентний спосіб) на окремих постійних лісокористувачів (це стосується лісгоспів півдня та сходу, згідно переліку, що має затверджуватись наказом Мінагрополітики);
11. Повноваження центральних органів виконавчої влади та чіткі меж їх втручання у розподіл деревних ресурсів;
12. Продаж деревини нерезидентам (для експортних поставок) повинен здійснюватись виключно у конкурентний спосіб (аукціон, біржа). Запровадження жорсткої відповідальності для посадовців органів державної влади у неправомірне втручання деревини як на експорт так і на зовнішньому ринку.
13. Опис основних форм та механізмів забезпечення прозорості та гласності продажу деревини лісогосподарськими підприємствами (наприклад, створення єдиного порталу, на якому б всі біржі-організатори торгів деревиною були б зобов’язані виставляти дані про виставлену деревину, а потім інформацію про ціни, викуплені лоти тощо) ;
14. Правовий режим експорту лісо-та пиломатеріалів (підтвердження походження лісоматеріалів та пиломатеріалів, можливість заборони (в т.ч.- тимчасової) експорту деревини, в т.ч. – цінних порід (тобто включить в себе положення чинного Закону України «Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів».
15. Правила ціноутворення на ринку лісоматеріалів та межі державного регулювання цін на деревину ( наприклад, можливість тимчасового державного регулювання цін на деревину для запобігання спекуляціям та необґрунтованому завищенню цін на деревину або інший варіант зниження завищених цін на лісоматеріали);
16. Заходи дерегуляції ринку лісоматеріалів та заборони органам влади видавати нормативні акти, які встановлюють дискримінаційні умови для учасників ринку (заборони на вивезення деревини за межі області, приклад подібним – http://www.epravda.com.ua/news/2011/02/14/271292/ тощо);
17. Заходи сприяння інвестиціям та реалізації інвестиційних проектів у лісопереробній галузі;
18. Заходи державної підтримки лісопереробної галузі (можливість кредитування за пільговими відсотковими ставками, надання державних гарантій тощо)
19. Основні засади застосування форвардних закупівель при торгівлі лісоматеріалами (при умові, якщо фаховим середовищем такий напрямок буде схвалений);
20. Відповідальність органів влади у разі незаконного втручання у господарську діяльність покупців та продавців деревини;
21. Відповідальність продавців та покупців деревини у випадку порушення норм цього закону, затверджених правил тощо.
Очікується, що такий закон повинен визначити державну політику щодо розвитку ринку лісоматеріалів (пиломатеріалів), створити правові, економічні та організаційні умови, які сприятимуть розвитку конкурентоспроможного ринку деревини в Україні, визначать державну політику щодо розвитку експорту деревини. Крім того, будучи правовим фундаментом для цій сфері, він усуне правові колії та прогалини, створить чесні та справедливі «правила гри» для всіх суб’єктів ринку.
ІІ. Як зазначалось вище, в розвиток та на виконання спеціального закону, який би врегулював правовідносини на ринку деревини Кабінетом Міністрів України та
Міністерством аграрної політики України має бути ухвалена низка підзаконних нормативних актів:
– Правила торгівлі деревиною, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України (робоча назва). Зміст: рамковий документ, який визначає основні положення щодо способів торгівлі деревиною в Україні;
На виконання цього документу мають бути ухвалені накази Мінагрополітики:
– Положення про порядок проведення конкурсу на визначення товарних бірж для організації і проведення аукціонів (або торгів ) деревиною (робоча назва);
– Типові правила біржової торгівлі деревиною (робоча назва);
– Порядок проведення електронних торгів деревиною (робоча назва);
– Порядок укладення прямих» договорів спеціалізованими лісогосподарськими підприємствами (робоча назва);
– Примірна форма «прямого» договору поставки деревини (робоча назва);
Наведений перелік не є вичерпним. Необхідність ухвалення додаткових підзаконних актів залежить від обсягу правовідносин, який повинен врегулювати профільний закон (робоча назва «Про особливості реалізації лісоматеріалів» або «Про ринок лісоматеріалів в Україні»)
Автор: консультант програми FLEG-2
Олег Сторчоус
(грудень 2015 року)
Частина ІІ
Зауваження та пропозиції до проекту
«Положення про порядок продажу необробленої деревини»
22.09.2015 року на офіційному веб-сайті Державного агентства лісових ресурсів України був розміщений проект «Положення про порядок продажу необробленої деревини».
Звертаю увагу, що з огляду на необхідність якісного правового врегулювання ринку деревини в України, вищевказаний підзаконний нормативний акт слід затверджувати після ухвалення спеціального закону у цій сфері: (умовна робоча назва Закон України «Про особливості реалізації лісоматеріалів» або «Про ринок лісоматеріалів в Україні»).
Нижче надаються відповідні зауваження та пропозиції до змісту вказаного проекту.
| Запропонована редакція | Пропозиції та зауваження |
|
1. Загальна частина 1.1. Це Положення регулює порядок реалізації усієї необробленої деревини, заготовленої підприємствами, які здійснюють заготівлю деревини як постійні користувачі лісових ресурсів, за винятком дров паливних, деревини, яка використовується для розвитку матеріально-технічної бази (будівництво, ремонт тощо) постійних лісокористувачів відповідно до затверджених кошторисів, деревини для забезпечення державного замовлення (потреб національної безпеки та оборони, подолання наслідків надзвичайних ситуацій, стихійних лих), деревини, використання якої передбачено колективними договорами, деревини для індивідуального ремонту та будівництва згідно з поданими заявами, деревини для забезпечення потреб соціальної сфери, деревини для забезпечення потреб виробничих деревообробних підрозділів постійних лісокористувачів. |
1. Представлений пункт містить окремі техніко-юридичні недоліки. б) доцільно вирішити питання про поширення (або непоширення) дії Проекту на установи та організацій, які мають виробничі підрозділи, та займаються заготівлею деревини. Наприклад, відокремлений підрозділ НУБіП «Боярська лісодослідна станція» займається заготівлею деревини, однак за правовим статусом не відноситься до спеціалізованих лісогосподарських підприємств. Проте на його сайті оприлюднені розцінки із цінами на товарну деревину, яка згідно наказу Держкомлісгоспу №42 повинна реалізовуватись через аукціони. в) Потребує удосконалення також і базове поняття Проекту – «необроблена деревина». Його краще замінити на дефініцію «лісоматеріали необроблені», визначення якої надається у Законі України «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язаної із реалізацією та експортом лісоматеріалів», а також у додатку до Закону України «Про митний тариф України» (УКТ ЗЕД). 2. Пункт бажано розділити на дві частини: перша загальна приблизно такого змісту: «Це Положення врегульовує порядок реалізації необроблених лісоматеріалів підприємствами (та …), які відносяться до постійних лісокористувачів. Як варіант, можливо додати – «…незалежно від відомчої приналежності» (підстава –спроби окремих постійних лісокористувачів оскаржити діючий наказ Держкомлігсоспу у суді, посилаючись, що він має внутрішньовідомчий характер для лісгоспів ДАЛРУ – http://reyestr.court.gov.ua/Review/33148264 . Примітка: Особливої уваги потребує врегулювання останнього пункту, адже він викликає багато нарікань з боку деревообробників. Ситуація, коли лісгоспи мають спрощений доступ до сировини потрібної якості по їх фактичній собівартості створює неконкурентне середовище та цінову дискримінацію приватних деревообробних підприємств. До того ж, це обумовлює передумови для корупційних оборудок та розкрадань у самих підприємствах. 3. Слід передбачити, що дія вказаного положення не поширюється на лісогосподарські підприємства, що розташовані у Донецької, Дніпропетровської,Запорізької, Миколаївської, Одеської, Херсонської областях та АР Крим. На практиці аукціони у вказаних областях в останні роки не проводились (виключення – Херсонська область). 4. Норма про те, що ВСЯ заготовлена постійними лісокористувачами необроблена деревина повинна виставлятись на біржові торги є декларативною. Аналогічні прогалини містить і діючий Наказ Держкомлісгоспу №42. Довести факт такого порушення в судовому порядку для покупців є малореальним. Приміром, про це свідчить дане судове рішення, в якому суд не погодився із доводами Позивача, що лісгоспи Чернівецької області виставили на продаж не всю деревину – http://reyestr.court.gov.ua/Review/12052968 5. Наступна проблема українських деревообробників – забезпечення прозорості у торгівлі деревиною з боку лісогосподарських підприємств. Перш за все, слід унеможливити продаж лісгоспами високосортної деревини за так званими «прямими» договорами в обхід поки діючих аукціонів (або бірж – у разі запровадження). |
| 1.2. Реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами незалежно від їхньої відомчої приналежності здійснюється через біржові торги з продажу необробленої деревини та по довгострокових договорах. |
Виходячи із загального змісту Проекту, його автори пропонують реалізувати деревину у трьох формах: а). через біржові торги (в них можуть брати участь всі покупці, які мають деревообробні потужності); Стосовно запровадження біржових торгів для реалізації необробленої деревини слід відмітити наступне: 2.Залишається незрозумілим, чому визначаючи біржові торги (які, очевидно будуть проводитись «з голосу») основною формою продажу лісоматеріалів розробники цього Проекту відкинули можливість торгівлі деревиною через електронні торги (або аукціони). Електронні системи торгівлі при наявності відповідного програмного забезпечення зараз можуть запроваджуватись на кожній обласній (регіональній) біржі, яка займається реалізацією деревини. Сучасний розвиток підприємництва свідчить про те, що біржова торгівля буде переходити в електронний формат. Тому нелогічним відкидати таку можливість врегулювати засади електронної торгівлі у представленому Проекті. Тому питання про запровадження електронних торгів деревиною як однієї із форм реалізації деревини залишається відкритим і потребує обов’язкового обговорення. 3. Зі змісту представленого Проекту випливає, що існуючі спеціалізовані аукціони, які проводяться зараз для великих деревообробних підприємств плитної, фанерної та целюлозно-паперової промисловості будуть ліквідовані. Відтак, це підвищить ризики виникнення коливанням цін для вказаних підприємств. Як наслідок – через велику складову вартості лісоматеріалів у собівартості товарів очікується збільшення собівартості їх кінцевої продукції. 5. Зауваження техніко-юридичного характеру: постійні лісокористувачами можуть бути не лише підприємства, але й установи та організації. Останні не вправі здійснювати виробничу комерційну діяльність, тобто продавати вироблений (заготовлений) ними товар – деревину. Тому у даному пункті слід наголосити, що мова йде саме про підприємства, які відносяться до постійних лісокористувачів. |
| 1.3. Біржові торги з продажу необробленої деревини проводяться щоквартально у дві сесії на базі товарних бірж, створених відповідно до законодавства України. Додаткові біржові торги з продажу необробленої деревини проводяться при необхідності за погодженням центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері лісового та мисливського господарства. |
Питання про періодичність (серійність) проведення біржових торгів можуть бути врегульовано у відповідних правилах біржової торгівлі (робоча назва «Типові правила біржової торгівлі деревиною») Очевидно, що цей нормативний акт повинен бути затверджений у формі наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про товарну біржу» строк та місце проведення біржових операції зазначається у Правилах біржової торгівлі, які затверджуються загальними зборами членів біржі. Відтак, надання погоджень ДАЛРУ на проведення додаткових біржових торгів буде суперечити вимогам закону. До речі, на даний час графік проведення аукціонів щоквартально оприлюднюється Держлісагентством України, хоча діючий наказ Держкомлісгоспу №42 не містить про це згадки. |
| Участь у торгах можуть брати суб'єкти господарської діяльності, котрі займаються переробкою деревини – резиденти України |
Згідно ч. 3, 4 ст. 281 Господарського кодексу України, «біржовими торгами є торги, що публічно і гласно проводяться в торговельних залах біржі за участі членів біржі по товарах, допущених до реалізації на біржі в порядку, встановленому правилами біржової торгівлі. Біржові операції дозволяється здійснювати тільки членам біржі або брокерам – громадянам, зареєстрованим на біржі відповідно до її статуту для виконання доручень членів біржі, яких вони представляють, щодо здійснення біржових операцій.» Виходячи із вищевикладеного, цей пункт дещо суперечить закону. Слід чітко усвідомлювати, що ані покупці, а ні продавці у розумінні цього Проекту не можуть безпосередньо брати участь в біржових торгах, оскільки їх інтереси представляють брокери (брокерські контори). Виключення складають випадки, коли такі суб’єкти господарювання є членами біржі (ст. 8 Закону України «Про товарну біржу»). Покупці та продавці будуть змушені укладати з ними договори на надання брокерських послуг. Лісгоспи та покупці – деревообробники (якщо не отримують статус членів біржі) лише матимуть досить обмежений статус клієнтів брокерів. Тим більш, дана норма суперечить наявному у цьому ж Проекті визначенню – «учасники біржових торгів». |
| До участі у першій сесії допускаються суб’єкти господарювання, які зареєстровані на території відповідної області. |
Очевидно, що розробники Проекту намагались таким чином вирішити проблему першочергового забезпечення деревиною місцевих виробників. Зокрема, існує багато скарг деревообробників про те, що сировина на діючих спецаукціонах скуповується підприємцями з інших областей, в результаті чого вони змушені придбавати деревину на аукціонах інших областей, що збільшує собівартість виготовлених ними товарів. Як вже згадувалось, у попередніх пунктах, визначення кількості сесій відноситься до компетенції самої біржі, що повинні бути відображені у Правилах біржової торгівлі. До речі, під торговою сесією у біржовій торгівлі як правило, розуміють період торгового дня, протягом якого учасники біржових торгів здійснюють біржові угоди. Іншим способом визначення черговості та учасників сесій є ухвалення «Типових правил біржової торгівлі деревиною». Також, при запровадженні даної норми можуть виникнути деякі суперечності із положеннями ч.1 ст. 47 ГКУ, відповідно до якої держава гарантує усім підприємцям рівні права та рівні можливості для залучення і використання матеріальних ресурсів. Крім того, цей Проект з такими положеннями при його затвердженні потребуватиме погодження АМКУ (підстава – Розпорядження АМКУ №4-р від 01.04.1994 р. http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0381-05/page http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0078-94 ), оскільки містить положення щодо пріоритетного укладання договорів, встановлення заборон на міжрегіональну реалізацію товарів, інших обмежень прав суб'єктів господарювання щодо придбання та реалізації товарів. |
| До другої сесії допускаються усі інші суб’єкти господарювання – резиденти України. | Див. пункт вище. |
| 1.4. Право на укладання довгострокових договорів мають суб’єкти господарської діяльності які здійснюють або мають підтверджений намір здійснювати інвестиції у деревообробне виробництво з поглибленої переробки деревини та виготовлення сухих кінцевих продуктів і товарів споживання. |
1. Щодо питання «довгострокові договори» – див коментар до визначення, що міститься у п. 1.7 цього Проекту. 2. Визнання «Суб’єкти господарської діяльності, які здійснюють, або мають підтверджений намір здійснювати інвестиції» – вкрай невдале. Зокрема, не визначено яким чином інвестор надасть підтвердження, що він здійснює інвестиції в деревообробне виробництво. Також викликає багато питань вираз «підтверджений намір здійснювати інвестиції» У законодавстві (ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність» існує поняття суб’єкти інвестиційної діяльності, до яких відносять інвесторів та учасників. Саме цю термінологію слід вживати у нормативно-правових актах. 3. Поняття «поглиблена переробка деревини», «сухий кінцевий продукт», «товари споживання» потребують удосконалення, оскільки неможливо чітко зрозуміти про що йдеться: сушіння, стругання, зрощення, склейка деревини, виготовлення меблів, біопаливо, целюлозне, фанерно-плитне виробництво, дошку тощо ? До речі, ці поняття мають ключове значення, адже вони прямо стосуються діяльності лісопереробної галузі. Тому, їх визначення доречно надати у тексті профільного закону. 4. При формулюванні цієї норми слід уникати обмежень у забезпеченні деревним ресурсом для інших деревообробників, яких не можна віднести до інвесторів. Створення сприятливого інвестиційного клімату не передбачає надання таким суб’єктам неправомірним переваг та преференцій на шкоду іншим учасникам ринку. Інакше такі дії можна кваліфікувати як дискримінація суб’єктів господарювання ( ст. 31 ГКУ). |
| Довгострокові договори укладаються обсягом не більше 50 % від проектного обсягу переробки. |
Не зовсім зрозумілий зміст: тобто один покупець може укласти договір на суму, що не перевищує задекларованого ним проектного обсягу виробництва, яке він планує відкрити ? Чи виробництва, яке вже працює ? У такому випадку потрібно розробити механізм перевірки таких показників (передбачити надання ним підтверджуючих документів на землю, майно, виробничі будівлі та обладнання, копії статистичної звітності за попередній період тощо. Крім того, з метою уникнення шахрайств та маніпуляцій, спрямований на збільшення кількості потрібної деревини необхідно передбачити механізм перевірки заявлених відомостей (заяву із надання згоди на перевірку, склад та повноваження комісії для перевірки достовірності відомостей тощо. Крім того, показник у 50 % потребує уточнення щодо періоду: за рік чи квартал ? Цей обсяг складатиме сумарно всі довгострокові договори всіх лісгоспів для одного споживача або один договір одного лісгоспу лише стосовно одного покупця ? По окремим сортиментам чи всім ? Можливо внесення уточнень по породному складу (листяні/шпількові) деревини. |
| Ціни на необроблену деревину, яка реалізується за довгостроковими договорами повинні бути не нижчими від тих, що склалися на останніх біржових торгах. | Як вже зазначалось, у біржовій торгівлі існує декілька видів цін: ціна продавця, ціна покупця, ціна угоди, котирувальна ціна тощо. Тому потрібно уточнення пункту. |
| 1.5. Постійні лісокористувачі мають право реалізувати за довгостроковими договорами не більше 30 % обсягу необробленої деревини, передбаченої до реалізації протягом року. | Не зовсім зрозумілим залишається як визначити весь обсяг деревини на початку року, коли не можна визначити повний обсяг деревини, що буде отриманий від санітарно-оздоровчих заходів. |
| 1.6. Не реалізована на товарних біржах та за довгостроковими договорами необроблена деревина реалізується підприємствами – постійними лісокористувачами по прямих договорах за цінами, не нижчими від тих, що склались на останніх біржових торгах. |
Розробники проекту встановили таку черговість продажу деревини: Зауваження: 2. При реалізації деревини частко трапляються випадки, коли залишки деревини, що не були реалізовані на аукціонах, досить складно реалізувати по прямим договорам. Наявність подібних ситуацій підтверджує судова практика – http://reyestr.court.gov.ua/Review/52681730 |
|
1.7. У цьому Положенні терміни вживаються в такому значенні: біржові торги – спосіб продажу необробленої деревини, через акредитованих на товарних біржах брокерів, які представляють інтереси продавців та покупців; |
|
| необроблена деревина – деревні матеріали, які здобувають шляхом розподілу на частини звалених дерев та деревних колод для подальшого використання та переробки; | Щодо пропозицій із уточнення цього поняття див. примітку до п. 1.1 |
| організатор біржових торів – біржа, з якою продавцем укладено договір про проведення біржових торгів з продажу необробленої деревини; | |
| учасники біржових торгів – акредитовані на товарній біржі брокери, які представляють інтереси продавців та покупців; | |
| продавець – постійний лісокористувач, який здійснює заготівлю деревини на території України у порядку, встановленому законодавством; |
Постійними лісокористувачами можуть бути підприємства, установи та організації. У пункті 1.1 цього Проекту обґрунтовано вказуються лише «підприємства». Тому у цей пункт необхідно внести відповідні поправки.
|
| покупець – суб'єкт господарської діяльності незалежно від форми власності, резидент України, який бажає придбати необроблену деревину для забезпечення потреб власного деревообробного виробництва відповідно до умов торгів від свого імені та за власний рахунок і не перебуває у стані ліквідації або проти якого не порушено справу про банкрутство; | |
| пропозиція з продажу необробленої деревини – документ, що надсилається біржі продавцем, у якому зазначаються кількість необробленої деревини, її якісні характеристики та мінімальна ціна; | Надання цього документа має бути передбачено Правилами біржової торгівлі. |
| лот – партія необробленої деревини в розрізі сортиментів, згідно з чинними державними стандартами, що пропонується для продажу на біржових торгах; | Це визначення повинно передбачатись Правилами біржової торгівлі. |
| крок торгів – величина, на яку змінюється вартість лота під час проведення біржових торгів; | Див. пункт вище. |
| стартова ціна – середньозважена ціна необробленої деревини, визначена продавцем на підставі аналізу цін за біржовими операціями попереднього періоду в розрізі порід, сортиментів, сортів необробленої деревини; |
Питання визначення стартових цін на деревину для деревообробників має ключове значення. Для забезпечення прозорості формування ціни потрібно перш за все на нормативному рівні надати визначення формули стартової ціни. На даний час відсутність такої формули призводить до значних цінових диспропорцій в лісгоспах, навіть розташованих у межах однієї області (кожне підприємство закладає свої розрахунки та коефіцієнти при її визначенні). Також корегування потребує механізм обрахунку середньої ціни, що склались на останньому аукціоні, оскільки чинний Наказ Держкомлісгоспу №42 не надає відповіді на це питання (незрозуміло, така ціна має бути мінімальної, максимальної, середньозваженої тощо ?) Отже, із представленого пункту неможливо зробити висновок, як саме будуть формуватись стартові ціни. Тобто, норма потребує доопрацювання. |
| довгостроковий договір – угода з відстроченим терміном виконання зобов’язань за нею до одного року, яка укладається між продавцем та покупцем; |
Зазначене поняття підлягає уточненню із наступних причин: У будь-якому випадку, запроваджене поняття вимагає додаткового уточнення в тексті цього Проекту. |
| торгова сесія – період, протягом якого проводяться біржові торги. | Дане поняття стосується суто правил біржової торгівлі, які згідно ст. 281 ГКУ розробляються кожною біржею та затверджуються її загальними зборами або іншим уповноваженим нею органом. Взагалі, така дефініція у Проекті зайва. |
| 2. Організація біржових торгів | |
| 2.1. На біржові торги виставляється вся необроблена деревина в обсязі її квартальної заготівлі, окрім деревини, визначеної пунктом 1.1. цього Положення. | Щодо обов’язку виставлення лісгоспами всієї необробленої деревини в обсязі її квартальної заготівлі – див. зауваження до п. 1.1 |
| 2.2. Біржові торги проводяться не пізніше ніж за 10 днів до початку наступного кварталу. | Строк проведення біржових операцій повинен бути визначений Правилах біржової торгівлі, який затверджується загальними зборами біржи (ст. 17 Закону України «Про товарну біржу»). |
| 2.3. Пропозиції з продажу необробленої деревини подаються продавцями на біржу не пізніше ніж за 10 днів до проведення торгів. | |
| 2.4. Пропозиції з продажу необробленої деревини подаються продавцями на біржу в розрізі лотів. Обсяг лота визначається в розмірі транспортної партії або кратний їй. Лоти формуються окремо по кожній породі деревини з врахуванням сортиментів, сортів, геометричних розмірів відповідно до чинних стандартів. | |
| 2.5. Вартісні показники в пропозиціях продавців та у біржовій документації наводяться в гривнях з урахуванням ПДВ на умовах поставки франко-верхній (проміжний, нижній) склад продавця. | |
| 2.6. На підставі отриманих від продавців пропозицій на продаж біржа формує бюлетень, який містить відомості про обсяги необробленої деревини, що виставляються для реалізації на торгах, кількість та розміри лотів, якісні характеристики, початковий рівень ціни на один метр кубічний, крок торгів, умови поставки. |
У Типових правилах біржової торгівлі деревиною доцільно закріпити, що інформацію про обсяги виставленої деревини та інші, перелічені у цьому пункті умови повинна виставлена на офіційному сайті біржі протягом однієї доби із дати її формування. Розміщена інформація має містити відомості про час її розміщення і повинна бути доступна на сайті біржі протягом трьох років з дати проведення торгів(аукціону). Технологічні засоби сайту повинні забезпечувати всіх бажаючим можливість зручного пошуку інформації за датою проведення торгів, видом лісоматеріалів тощо. |
| 2.7. З метою своєчасного інформування покупців біржа не пізніше ніж за 5 календарних днів до дня проведення торгів оприлюднює у друкованих засобах масової інформації обласного значення, а також на власній сторінці у мережі інтернет повідомлення про місце, дату і час проведення біржових торгів з посилання на адресу сайту на якому розміщено детальну інформацію, кінцевий термін прийняття заявок на участь у торгах, розмір та термін перерахунку гарантійного внеску. |
Вказані норми повинні бути визначені у Типових правилах біржової торгівлі деревиною (лісоматеріалами). Крім, того ці норми повинні бути у Правилах біржової торгівлі, який затверджується загальними зборами біржі (ст. 17 Закону України «Про товарну біржу»). |
| 2.8. Ціни на біржові торги формуються вільно. |
Якщо казати про формування цін на біржові торги, то слід уточнювати, що їхній рівень визначається на кожен вид продукції шляхом співвідношення попиту та пропозиції на момент проведення біржових торгів. Крім того, у такому випадку у відповідних Типових правилах біржової торгівлі деревиною (у разі їх розробки) слід надати визначення понять «ціна продавця (пропозиції)», «ціна покупця (попиту)», «ціна біржової угоди», «котирувальна ціна». Також слід врахувати коментар до поняття «стартова ціна», викладений у п. 1.7 цього Проекту. |
| 2.9. Обсяг заявленої на купівлю деревини не може бути меншим ніж розмір одного лота. | |
| 2.10. Покупець має право придбати на торгах необроблену деревину в обсязі, який не перевищує обсягу, визначеного в заяві про купівлю. | Для усунення можливостей посадовцям біржі «заднім числом» вносити неправдиві дані про результати аукціонів (додавати переможців, які насправді не брали участь в аукціоні/торгах) слід запровадити необхідність негайного оприлюднення переможців аукціону/торгів. |
| 2.11. Приймання заяв біржею про участь в торгах починається з дня публікації повідомлення про проведення біржових торгів. | Така норма має бути у Правилах біржової торгівлі, які затверджується загальними зборами біржі (ст. 17 Закону України «Про товарну біржу»). |
| 2.12. Для участі у торгах покупці необробленої деревини подають біржі заяву про участь у торгах, до якої додаються: | Перелік документів, який вимагається від покупців, продавців та їх представників повинен бути передбачений у Правилах біржової торгівлі, які затверджуються загальними зборами біржі. |
| – оригінал та завірену печаткою копію витягу з державного реєстру; |
Слід уточнити, про який реєстр йдеться. Очевидно, що це державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Саме так і потрібно вказувати в тексті нормативного акту. Зараз інформацію про цей витяг можна отримати он-лайн на сайті Мінюсту – https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch, а вартість у разі офіційної роздруківці із мережі інтернет або у державного реєстратора складає близько 60 грн.. Виникає питання: навіщо від бізнесу вимагати інформацію, яку біржа чи державний орган може отримати у вільному доступі ? Тому надання такого витягу можна замінити звичайною довідкою від покупця, де він вказує своїх підписантів, наявність «профільних» КВЕДів тощо. Також слід вказати період часу, протягом якого такий витяг може бути дійсним (приміром, не можна надавати витяг станом на 2012 рік на комісію, яка буде засідати у січні 2016 року. До речі, логічним буде встановити вимогу, що серед видів діяльності, якими вправі займатись є покупці, котрі повинні зареєстровані КВЕДи у сфері деревообробки. |
| – оригінал та завірені печаткою копії установчих документів; |
Виходячи зі ст. 57 ГКУ такими документами для юридичних осіб є статут або засновницький договір. Тому бажано деталізувати дане положення. Для фізичних осіб – підприємців закон взагалі не передбачає наявність установчих документів (достатньо витягу/довідки з реєстру). Тим більш, оригінали документів надавати кожного разу при проведення аукціону чи біржових торгів недоцільно: достатньо надання їх копії. І на вимогу організатора торгів надаються оригінали. Взагалі, слід розглянути доцільність цієї вимоги: вся основна інформація міститься у витягу з державного реєстру юридичних та фізичних осіб. |
| – копія свідоцтва про взяття на облік платника податків; | Згідно наказу Мінфіну №1588 від 09.12.2011 року затверджена довідка про взяття на облік платника податків (4-ОПП). Для платників єдиного податку таким документів передбачене свідоцтво платника єдиного податку, затверджене Наказом Мінфіну №1675 від 21.12.2011 року. Тому даний пункт потребує виправлень. |
| – довідка за підписом керівника суб'єкта господарювання щодо обсягу фактично переробленої необробленої деревини за попередній квартал, завірена печаткою; |
1.Доцільно тоді затвердити форму такої довідки (фактична адреса цеху, перелік обладнання, кількість працюючих станом на початок кварталу тощо). 2. Звертаю увагу, що даний пункт повинен стимулювати офіційне працевлаштування працівників на деревообробних підприємствах. Слід унеможливити ситуації, коли наприклад, підприємством переробляє 5 тис. куб. деревини у місяць при цьому маючи в штаті директора, головного бухгалтера і двох працівників. Тобто, обов’язково у довідці покупець повинен вказувати кількість працюючих за трудовими договорами. Для усунення можливої дискримінації покупців, про такі випадки слід інформувати органи ДФС. 3. «..завірена печаткою» – вказувати не потрібно, оскільки про це наголошується в останньому абзаці цього пункту. |
| – довіреність уповноваженим особам покупця з повноваженнями на участь у торгах та на підписання договорів купівлі-продажу; | |
| – документ (копія платіжного доручення), що підтверджує перерахування гарантійного внеску; | |
| – дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; |
Наявність таких дозволів обов’язкова при експлуатації технологічного устаткування деревообробної промисловості. Очевидно, що автори Проекту намагались цією нормою забезпечити документальне підтвердження вимоги цього ж Проекту про те, що покупцями деревини можуть бути лише ті суб’єкти господарювання, які мають власне деревообробне виробництво. Таким чином, має бути обмежений продаж деревини перекупникам. Крім того, така вимога сприятиме легалізації діяльності приватних пилорам, які почати не мають таких документів. Примітка: такий дозвіл видається органам Держгірпромнагляду терміном на 5 років, тому бажано наголосити, що такий дозвіл повинен бути «діючим». Також очевидно, що покупцю слід надавати не оригінал, а завірену належним чином копію такого дозволу. |
| – заява щодо дозволу на вивчення достовірності первинних та статистичних даних. |
Краще сформулювати так: «дозвіл на проведення перевірки достовірності поданої інформації». Загальне зауваження: Аби не дублювати постійне надання один і ти ж же документів, і обмежити паперообіг, слід передбачити положення про те, що покупці, які подавали заяви на участь у попередньому засіданні комісії мають подавати належно завірені документи, в яких відбулися зміни або подають довідку за підписом керівника суб’єкта господарювання чи ФОП про відсутність змін у правовстановлюючих документах та про те, що проти нього не порушено справу про банкрутство та він не перебуває в стадії ліквідації. |
| Покупець несе відповідальність за достовірність поданих документів, у разі встановлення їх недостовірності покупець відстороняється від участі в торгах терміном на 1 рік. |
Положення можна назвати справедливим і направленими на захист інтересів реального виробника, попередження шахрайств та створення перешкод для суб’єктів, які скуповують деревину для перепродажу. Однак для його повноцінної реалізації відсутній механізм перевірки, також не прописана можливість оскарження її результатів. Невирішеним у Проекті залишились питання про те, хто саме буде проводити такі перевірки, їх повноваження, заключний документ, який має складатись по результатам її проведення тощо. Прогалини у цьому питанні на фоні положень у Проекті про можливість відсторонення покупця від участі в торгах може потягнути виникнення численних судових спорів за ініціативою покупців, до яких будуть застосовувані такі заходи. Слід згадати, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про товарну біржу» відповідальність учасників та працівників біржі за невиконання або неналежне виконання правил біржової торгівлі визначається у Правилах біржової торгівлі, які затверджуються загальними зборами членів біржі. Тому вкрай доцільним буде додатково визначити наведені положення, врегулювавши додаткові питання. |
| Копії документів на участь у біржових торгах повинні бути завірені печаткою покупця за винятком копій документів, які повинні бути засвідчені нотаріально. | Вказівка про завіряти печаткою покупця «нотаріальних» документів – помилка, оскільки у наведеному переліку немає посилання на необхідність надання нотаріально засвідчених документів. Як виняток – мається на увазі довіреність представника, але в такому випадку про це слід вказати у тексті пункту. |
| 2.13. Сума гарантійного внеску визначається у розмірі 10 % від початкової вартості лота. |
Такий значний розмір гарантійного внеску є необґрунтованим. Приміром, для великих деревообробних підприємств тимчасове вилучення із обігу 10% вартості товару негативно позначиться на їх фінансовому стані, оскільки вказані суми можуть бути розмірами понад сотню тисяч гривень. Пропозиція: або понизити для всіх розмір гарантійного внеску до 3-5% або диференціювати його від виробничих потужностей деревообробних підприємств. |
| Гарантійний внесок повинен бути перерахований на рахунок біржі в терміни, зазначені в оголошенні про проведення біржових торгів. | |
| 2.14. Якщо покупці, які подали заяви про купівлю, не придбали заявлених ними лотів, гарантійний внесок повертається їм протягом трьох банківських днів з дня проведення торгів. У разі, якщо покупці придбали заявлені лоти, гарантійний внесок перераховується продавцю виключно як оплата за придбаний покупцем лот. Не допускається сумування гарантійних внесків за придбані на торгах лоти. | В якості форми відповідальності покупців можливо вказати, що «у разі відмови покупців від укладення договору за придбаними ними лотами, гарантійний внесок їм не повертається та стягується на користь продавця відповідно лота»(приблизний текст) . |
| 2.15. Приймання заяв про участь у торгах припиняється за один робочий день до його проведення. | |
| 2.16. Реєстрація учасників торгів проводиться відповідно до правил біржової торгівлі. | |
| 2.17. Учасники біржових торгів або їх уповноважені особи під час реєстрації для участі в торгах повинні надати організатору торгів документи, які засвідчують їх особу та повноваження на укладання договорів купівлі-продажу. | |
| 2.18. Під час проведення торгів вартість лота змінюється тільки відповідно до кроку торгів, визначеного регламентом проведення торгів. | |
|
3. Організатор біржових торгів 3.1. Організатор біржових торгів (біржа) організовує та проводить торги відповідно до чинного законодавства та правил біржової торгівлі. |
Загальне зауваження:
Порядок проведення конкурсу із визначення організатора біржових торгів з продажу лісоматеріалів доцільно затвердити окремим нормативно-правовим актом (очевидно – наказ Мінагрополітики). Про це має бути обов’язкова згадка у профільному законі. |
|
Зокрема біржа: розробляє регламент проведення біржових торгів; |
|
| приймає та реєструє заяви про участь у торгах; | |
| реєструє учасників торгів в день його проведення і видає покупцям картки з номером; | |
| оформляє свідоцтво за підсумками проведення торгів, яке є підставою для укладання договору купівлі-продажу між продавцем та покупцем; | |
| реєструє укладені договори купівлі-продажу необробленої деревини; | |
| несе відповідальність за відповідність проведених біржових торгів чинному законодавству та правилам біржової торгівлі. | |
|
3.2. Організатор біржових торгів (біржа) повинен відповідати вимогам: 1) загальний досвід роботи не менше ніж 5 років; 2) є кваліфіковані спеціалісти та торгово-операційні зали для проведення торгів та допоміжні приміщення (конференц-зал, гардероб тощо); 3) не мають кредиторської заборгованості, у тому числі перед бюджетами та державними цільовими фондами; 4) є технічні засоби: – електронне табло; – телефонний зв'язок; – електронно-модемний зв'язок; – власна сторінка в мережі Інтернет |
|
| 5) найменший біржовий збір (винагорода) від загальної вартості зареєстрованої біржової угоди. | Згідно ст. 1 Закону України «Про товарну біржу» бріж не має на меті отримання прибутку. Тому, з метою захисту інтересів покупців та продавців, при визначенні умови конкурсу слід зазначати, що «…винагорода біржі за проведення торгів (аукціону) не може перевищувати витрати на її проведення». |
| 3.3. Для відшкодування організатору біржових витрат, пов'язаних з його організацією та проведенням, з покупців, які підписали свідоцтво, справляється комісійний збір у розмірі, визначеному відповідним регламентом проведення біржових торгів. |
При укладенні договорів на з біржами на організацію аукціонів (торгів) рекомендовано звернути увагу на постанову Харівського апеляційного господарського суду від 27.07.2015 року – http://reyestr.court.gov.ua/Review/47715377) у справі №920/483/15 за позовом ДП «Роменське лісове господарство" до Сумської товарної біржі «Сумиагропромбіржа» про визнання частини договору недійним. Примітка: слід уточнити термінологію пункту: на біржових торгах не стягується комісійний збір, оскільки біржа не має права укладати договори комісії. |
|
4. Порядок оформлення договорів купівлі-продажу 4.1. Договір купівлі-продажу необробленої деревини укладається протягом 10 днів з дня проведення біржових торгів. |
1. Чинний наказ Держкомлісгоспу №42 та представлений Проект оперує поняттям «договор купівлі-продажу». Однак із правової точки зору, ці угоди слід називати договорами поставки. Зокрема, за цивільним та господарським законодавством, договори поставки та купівлі-продажу мають дві істотні відмінності. 2. Якщо йдеся про біржові торги, то відповідно до відповідно до ст. 15 Закону України «Про товарну біржу» слід врахувати, що біржові угоди вважаються укладеними з моменту їх реєстрації на біржі. (тобто, цей пункт прямо суперечить закону) 3. Якщо йдеться про укладення договорів на аукціонах- то пропоную скоротити термін укладення договорів із 10 календарних до 5 робочих днів. 4. Щодо відповідальності Покупця, який відмовився укладати договір за придбаним лотом – див. коментар до п. 2.14 |
| 4.2. Усі права та обов'язки покупця і продавця та порядок проведення розрахунків за угодою, укладеною на торгах, обумовлюються у підписаному ними договорі купівлі-продажу. Усі розрахунки проводяться безпосередньо між продавцем та покупцем з урахуванням гарантійного внеску покупця, перерахованого ним на поточний рахунок організатора торгів для участі в ньому. | Для усунення розбіжності, формування єдиної правозастовчої практики доцільно затвердити Примірну форму договору поставки необробленої деревини (лісоматеріалів) наказом Мінагрополітики. |
|
5. Порядок укладання довгострокових договорів 5.1. Перелік суб’єктів господарювання, які мають право укладати довгострокові договори, визначається комісією, створеною при центральному органі виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері лісового та мисливського господарства. |
1. Очевидно, автори Проекту намагались вирішити проблему забезпечення гарантій інвесторів-лісоперобників щодо надійних поставок потрібних обсягів деревини. Слід погодитись, що суб’єкти господарювання, які збираються інвестувати значні кошти повинні мати гарантії у безперебійному постачанні необхідним ресурсом за оптимальними цінами. При цьому значні обсяги ресурсу для великих деревообробних підприємств, які перебувають у стадії будівництва, їх власники не можуть придбати на товарних біржах з відстрочкою на рік (чинні аукціони (в т.ч. – спеціальні) обмежені квартальним періодом). Даний пункт у несе в собі значні корупційні ризики, оскільки наділяє повноваженнями керівництво Держлісагентства самостійно визначати суб’єктів господарювання, які будуть вправі придбати лісопродукцію у лісгоспів. Побічні наслідки – дискримінація для інших учасників ринку у забезпеченні ресурсом та виникнення диспропорцій цін. Тому даний пункт у представленій редакції категорично не можна ухвалювати. Як варіант усунення корупційного чинника: комісія повинна бути міжвідомчою (представники МінАПК, Мінекономіки, ТПП, також до її повинні входити по одному (двом-трьом?) представників від всеукраїнської асоціації деревообробників, громадських організацій, представників союзу бірж або ін. 2. Вкрай важливим є закріплення принципу публічності та прозорості рішень, які будуть ухвалюватись такою комісією. У зв’язку з чим необхідно передбачити, що заявки повинні оприлюднюватись, такі засідання повинні проходити відкрито, за участю представників ЗМІ (як варіант – транслюватись в он-лайн режимі), їх результати повинні протягом доби оприлюднюватись на відповідних веб-сайтах та в ЗМІ тощо. 3. Передбачати чіткий порядок ухвалення таких рішень (строки засідання, як приймається – більшістю голосів, форма рішень, критерії оцінки тощо), можливість оскарження їх результатів. 4. Слід зробити територіальну «прив’язку» продавців, до регіону, в якому розташований інвестор. В інакшому випадку, комісія буде уповноважувати лісгоспи інших областей поставляти деревину інвестору, який є територіально віддалений. Звісно, це потягне значне збільшення транспортних витрат, і як наслідок – збільшить вартість продукції. 5. Загалом даний пункт потребує широкого обговорення із залучення представників асоціацій інвесторів. |
| 5.2. Комісія здійснює відбір покупців, які мають право укладати довгострокові договори на підставі заявок які містять: |
Пункт невдало сформульований. Краще так: «Покупці, які бажають укласти довгострокові договори, подають на розгляд комісії наступні документи: – заявка за підписом , в якій повинно бути вказано обсяги наявного виробництва станом на дату видачі довідки, перелік….» |
|
– оригінал та завірену печаткою копію витягу з державного реєстру; – оригінал та завірені печаткою копії установчих документів; – копія свідоцтва про взяття на облік платника податків; |
Див. відповідний коментар до п. 2.12 цього Проекту. Див. відповідний коментар до п. 2.12 цього Проекту. Див. відповідний коментар до п. 2.12 цього Проекту. |
| – довідка за підписом керівника суб'єкта господарювання щодо проектного обсягу переробки необробленої деревини, завірена печаткою; |
Зміст вказаної довідки варто об’єднати з вимогою надавати « річний обсяг необхідної деревини, її сортиментну структуру та розмірно-якісні характеристики», адже за своєю суттю та змістом вони є суміжними документами; Інше – див. відповідний коментар до п. 2.12 цього Проекту |
| копію інвестиційного проекту; |
Згідно Закону України «Про інвестиційну діяльність» (ст. ст. 2, 4, 5 ) не передбачено жорстких обов’язкових вимог до інвестиційних проектів, які реалізуються приватними інвесторами без допомоги держави. Відтак, представлене формулювання несе в собі ризики виникнення судових спорів. Зокрема, не встановлено мінімальних розмірів інвестицій для таких суб’єктів, кількість робочих місць, що створена або планується створити тощо. Відтак, слід унеможливити ситуації, коли певний підприємець із сумнівною репутацією подасть на адресу комісії один умовний «документ» із написом «інвестиційний проект» де вказані фіктивні проектні потужності 100 000 куб. м. деревини лісопереробного заводу, який він начебто має намір збудувати через рік. Потім доповнить його копію дозволу на експлуатації функціонування власної пилорами в селі і стане вимагати від комісії рішення про укладення договорів на поставку йому 50 000 куб.м. фан. сировинини. Виходячи із представленої редакції Проекту, комісія не зможе йому відмовити, оскільки формально всі пункти будуть виконані. У подальшому придбана ним деревина буде спекулятивно перепродана по завищеним цінам. Враховуючи запропоновану Проектом «закритість» ухвалення рішень, такий негативний сценарій може бути аосболютно реальним. Відтак, вказана норма потребує значного доопрацювання. Наприклад, можливо буде встановити вимогу щодо проведення державної експертизи такого проекту, декларування розмірів інвестицій, можливість проведення перевірки відомостей у представлених документах, заявлених намірів тощо. |
| дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; | Невирішеним тут залишається питання, як бути інвесторам, які перебувають на стадії оформлення дозвільної документації, а тому поки що не мають такого дозволу. |
| річний обсяг необхідної деревини, її сортиментну структуру та розмірно-якісні характеристики; | У разі такого варіанту нормативно-правового регулювання доцільно буде запровадити механізми контролю отриманої ними деревини за довгостроковими договорами. |
| 5.3. Комісія розглядає заявки покупців та на протязі 15 робочих днів інформує їх про обсяги та підприємства з якими будуть укладені довгострокові договори на поставку деревини або відмовляє покупцям в укладанні прямих довгострокових договорів з зазначенням конкретних причин відмови. |
1. Невиправдано тривалим виглядає надання понад двох робочих тижнів на те, щоб поінформувати претендентів про власне рішення. Отже, строк потребує значного скорочення. 2. Не передбачено, в якій формі буде відмова (акт, рішення тощо). Виходячи із представленого переліку документів, та відносної невизначеності поняття «інвестиційна діяльність», будь-який ФОП або юридична особам, яка збирається встановити три -чотири стрічкові пилорами або примітивне деревообробне обладнання буде вважатись інвестором і претендувати на укладення довгострокових договорів. Цього не можна допустити, відтак – пункт потребує доопрацювання. |
| 5.4. Покупці укладають довгострокові договори з зазначеними в рішенні комісії підприємствами терміном на 1 рік на протязі 10 днів з моменту отримання даного рішення. | Наявність плутанини: визначення «Покупець» надане у п. 1.7 цього Проекту, та воно не співпадає із описом суб’єктів, які перелічені у п. 5.1. Тому формулювання невдале: тут під покупцями, очевидно, маються на увазі інвестори, а не учасники біржових торгів. |
| 5.5. Продавці, при визначені цін на продаж необробленої деревини по довгострокових договорах розраховують вартість одного кубічного метра на підставі аналізу цін за біржовими операціями попереднього періоду. | Вказаний пункт суперечить пункту п. 1.4 Проекту, згідно якого «Ціни на необроблену деревину, яка реалізується за довгостроковими договорами повинні бути не нижчими від тих, що склалися на останніх біржових торгах.» |
Загальний висновок: якість розробленого проекту «Положення про порядок продажу необробленої деревини» є незадовільною. Документ потребує ґрунтовного доопрацювання, як за змістом так і за формою. З метою досягнення взаємного балансу інтересів лісогосподарських підприємств та інтересів деревообробників до обговорення змін представленого Проекту слід залучити всіх зацікавлених сторін.
Додаткові зауваження/пропозиції:
1. З метою усунення можливості зловживань керівництвом державних органів шляхом неправомірного втручання в господарську діяльність лісгоспів через надання незаконних вказівок про укладення контрактів із певними нерезидентами, (приклади судової практики http://reyestr.court.gov.ua/Review/51109091 http://reyestr.court.gov.ua/Review/48727556 http://reyestr.court.gov.ua/Review/53127178 тощо ), необхідно нормативно закріпити норму щодо реалізації деревини нерезидентам (для експортних поставок) виключно на конкурентних засадах (через аукціон/біржові торги/електронні торги). Укладення нерезидентами так званих «прямих договорів» з лісогосподарськими підприємствами слід категорично заборонити із одночасним запровадженням відповідальності за такі дії.
2. З огляду на важливість залучення інвесторів у лісопереробну галузь, у Проекті потребують якісного опрацювання норми щодо гарантування таким суб’єктам безперебійного постачання деревинним ресурсом у довгостроковій перспективі на основі зваженої цінової політики. (строком від 5 до 20 років, для забезпечення окупності вкладених інвестицій).
3. Чинне цивільне законодавство не обмежує на внутрішньому ринку товарообіг деревини, придбаної у лісгоспів. Тобто, жодний громадянин чи або юридична особа, яка придбала на аукціоні необроблену деревину, по суті може зараз як використати її у виробництві, так і перепродати які виробникам так і будь-яким іншим юридичним чи фізичним особам з метою отримання власного прибутку. Навіть суб’єкт господарювання, який не є постійним лісокористувачем може поставити придбану деревину у необробленому вигляді на експорт (приклад судового рішення тут – http://reyestr.court.gov.ua/Review/29336730 ). Для зменшення обсягу перепродажу деревини, скорочення незаконно добутої деревини, захисту реальних виробників від цінових , в тексті підзаконних актів та договорах поставок слід передбачити норми, які непрямим шляхом перешкоджатимуть розвитку цього ринкового сегменту.
4. Окремої уваги вимагає розробка формули стартової ціни на деревину, яка виставляється на аукціон/біржові торги. Ціна на деревину, як на товар, що перебуває у державній власності та яким розпоряджаються державні підприємства, має ґрунтуватись на зваженому поєднанні ринкових законів (попиту і пропозиції), а також державного регулювання, яке повинно створювати сприятливі умови для розвитку деревообробної галузі на конкурентних умовах.
5. У підзаконних нормативних актах, примірному договорі поставки деревини, Правилах біржової торгівлі слід передбачити низку правових санкцій (штраф, пеня, позбавлення права брати участь у проведенні аукціонів/торгів протягом певного часу, призупинення членства на біржі тощо) за такі порушення:
– відмову покупця від укладення договору у випадку його придбання на аукціоні (біржових торгах);
– невиконання договору покупцем щодо попередньої оплати рахунків за придбану деревину, поставка якої передбачена договором (як наслідок – невиконання договору);
– за невиконання договору продавцем в частині відмови від поставки деревини за укладеним договором тощо.
6. Подібні нормативно-правові акти, маючи складний предмет правового регулювання та значну кількість суб’єктів, які підпадають під його дію, ніколи повністю не задовольнять інтереси всіх гравців ринку. Відтак, навіть після ухвалення відповідного закону та низки підзаконних нормативно-правових актів, потрібно проводити періодичний комплексний аналіз виявлених недоліків та прогалин правозастосування у цій сфері, своєчасно готуючи на розгляду уповноважених державних органів відповідні поправки та зміни.
Автор: консультант програми FLEG-2
Олег Сторчоус
(грудень 2015 року)
