Чи правомірно притягнутий до відповідальності за новим антикорупційним законом майстер лісу за те що був зареєстрований приватним підприємцем ?

Сегодня утром, я получил письмо от своего товарища,- Олега Сторчоуса, – юриста, автора книги про админнарушения в лесном хозяйстве, уже знакомого многим лесникам (письмо и приложение к нему смотрите далее). С учетом массированных проверок, идущих в отрасли, его ответ на заданный вопрос мне кажется своевременным  и полезным. С согласия Олега, я его публикую. Буду благодарен за любую информацию и мысли по этому поводу.Кстати, сейчас юристы программы ФЛЕГ работают на брошюрой, разъясняющей лесникам положения нового антикоррупционного законодательства. Связь с практиками для них очень важна. Задавайте вопросы и рассказывайте о случаях из жизни. Мы попробуем использовать Вашу информацию на благо лесу и лесоводам. М.П.

"Михаил !
На "укр лісоводі" читателем мне был задан вопрос "в свете" вопросника о раз'яснениях закона "О корупции" по поводу гос лес охраны лесхозов. Судя по посещениям заметки, у лесников это больная тема. Я написал расширенный (разжований) вариант ответа. Пока не публикую, т.к. нужен взгляд не юриста. Посмотрите, если есть вопросы, в т.ч по новом у закону о корупции – задавайте. В любом случае этот материал будет использован пр написании методички. Ставлю в копию всех. Кому интересно – высказывайтесь."
Всех благ, Олег.

Відповідь на питання, задане на «Укр лісоводі» – http://www.lesovod.org.ua/node/11256

Суть «цікавого» запитання можна сформулювати наступним чином: Чи правомірно притягнутий до відповідальності за новим антикорупційним законом майстер лісу за те що був зареєстрований приватним підприємцем ? Або взагалі: Чи каратимуть відтепер представників державної лісової охорони держлісгоспів за зайняття підприємницькою діяльністю ?

Стисло відповім таким чином: виходячи з обставин, викладених у статті, цей майстер лісу притягнутий до адміністративної відповідальності за корупційне порушення НЕОБГРУНТОВАНО. Таким посадовцям не заборонено займатись підприємницькою або іншою оплачуваною діяльністю.
  
Працівники державної лісової охорони не можуть притягуватись до адмін. відповідальності за ст. 172 -4 КУпАП за зайняття підприємницькою та іншою оплачуваною діяльністю. Адже вони не є посадовими чи службовими особами ДЕРЖАВНОГО ОРГАНУ, відповідно – не є суб’єктами цього порушення, як зазначено у примітці до згаданої статті КУпАП. Тому на них не розповсюджуються обмеження, передбачені ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». 
Ось і все. У кого є бажання детальніше вникнути у запитання – нижче може прочитати нудну юридичну казуїстику з цього приводу.  

1. Чи є посадовою чи службовою особою майстер лісу державного лісогосподарського підприємства ?
 Відповідь : Посадова і службова особа – це майже одне і теж саме. Поняття «посадова особа» використовується в Кодексі України про адміністративні правопорушення (КУпАП), а поняття «службова особа» – у Кримінальному кодексі України. Назвемо загально – «посадовець». Щоб не вдаватись у деталі, зазначимо, що посадовець – це той хто має господарські чи адміністративні повноваження, тобто уповноважений приймати управлінські та адміністративні рішення, або має у підпорядкуванні підлеглих осіб, або управляє, розпоряджається майном. На рівні лісгоспу такими є директор, головний лісничий, заступники, головний бухгалтер, начальники відділів, завідувач РММ, лісничі, помічники, старші майстри лісу, а також всі ті, хто на підставі ст. 241 КУпАП має право виносити постанови про притягнення до адміністративної відповідності. Тобто повноваження оштрафувати людину і є адміністративно-владною функцією.  
 Згідно ст. 241 КУПАП, майстер лісу має право накладати адміністративні стягнення, тому він відноситься до службової/посадової особи.  

2. Чи є держлісгосп юридичною особою публічного чи приватного права? 
 Згідно ст. 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом органу державної влади, або органу місцевого самоврядування. Більшість держлісгоспів були створені у свій час відповідними наказами Міністерства лісового господарства або Міністерства аграрної політики України. Комунальні лісгоспи та різні агролісгоспи засновані на підставі рішень сесій відповідних рад. Тому державне лісогосподарське підприємство – це юридична особа публічного права.  
 Юридичні особи приватного права – це різні фірми, приватні підприємства, ТОВи, СТОВи, ЗАТи, ПАТи, кооперативи та ін.. Статтею 87 Цивільного кодексу України зазначено, що основною ознакою таких юридичних осіб на стадії створення є розробка їх учасниками установчих документів (статуту чи засновницького договору).  
  

3. Чи є майстер лісу посадовцем органу державної влади (державного органу) ? Чи відноситься державна лісова охорона до органів державної влади ?
Посада майстра лісу передбачена штатними розкладами державних лісогосподарських підприємств, тому ці посадовці входять до штату, та перебувають у трудових відносинах з цими підприємствами. Згідно ст. 74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб’єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном. Кожне державне підприємство входить до сфери управління певного державного органу. При чому ні держава, ні відповідний державний орган не відповідають і не несуть відповідальності за зобов’язаннями «свого» державного підприємства. 
Відповідно до ст. 21 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», територіальні органи центрального органу виконавчої влади утворюються як юридичні особи публічного права в межах граничної чисельності державних службовців та працівників центрального органу виконавчої влади і коштів, передбачених на його утримання. Аналіз положень Конституції свідчить про те, що «орган державної влади» і «державний орган» («орган держави») вживаються в ньому як синоніми. Орган державної влади, як окрема юридична особа, повинен мати відповідні ознаки: установчі документи, юридичну адресу, печатку, банківські рахунки, пройти державну реєстрацію тощо (ст.ст.89-94 ЦКУ).  
Яку організаційно-правову форму має державна лісова охорона ?
 Згідно ст. 89 Лісового кодексу України державна лісова охорона має статус правоохоронного органу. У частині першій згаданої статті чітко вказано, що державна лісова охорона також входить до складу як територіальних органів виконавчої влади з питань лісового господарства (тобто ОУЛМГ і Рескомлісу АРК), так і до складу підприємств, установ і організацій, які належать до сфери його управління.  
 «Положення про державну лісову охорону», що затверджене Постановою КМУ № 976 лише дублює вказані норми. У додатку до нього надається перелік посадових осіб державної лісової охорони, що розмежований в залежності від перебування їх у складі державних органів або підприємств, установ та організацій структури Держкомлісгоспу. Посадовці держлісгоспу, що віднесені до державної лісової охорони, перелічені в останньому абзаці додатку до Положення №976..  
Щоб детально з’ясувати деталі правового становища лісівників, варто звернутись до профільного закону, що врегульовує статус всіх правоохоронних органів. Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» визначає систему особливих заходів державного захисту працівників суду і правоохоронних органів від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов'язків і здійсненню наданих прав, а так само від посягань на життя, здоров'я, житло і майно зазначених осіб та їх близьких родичів у зв'язку із службовою діяльністю цих працівників. У статті 2 цього Закону роз’яснюється поняття, що саме розуміється під правоохоронними органами. Це органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.  
Аналізом наведених положень можна прийти до висновку, що як такої окремої юридичної особи, і відповідно – державного органу з найменуванням «державна лісова охорона» законодавством не передбачено. Держлісоохорона – це збірна, узагальнена назва переліку посадових осіб різних юридичних осіб публічного права – центральних і територіальних державних органів, підприємств, установ та організацій системи ДАЛР України. Посадовці держлісоохорони держлісгоспів ДАЛР мають лише номінальний правовий статус співробітників правоохоронних органів, але фактично перебувають у трудових стосунках з комерційним суб’єктом господарювання. Відповідно, вони не є державними службовцями, присвоєння категорій та рангів для них не передбачено. Їх статус правоохоронців відображає тільки загальні соціальні та юридичні гарантії, що надаються державою більшості правозастосовних органів для виконання покладених на них завдань. 
Тому посадова особа державної лісової охорони (в тому числі – майстер лісу) держлісгоспу не є посадовою/службовою особою органу державної влади. 

4. Чи обмежує Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» підприємницьку та іншу оплачувану діяльність посадовців державної лісової охорони ? Яка відповідальність передбачена законом за такі дії ?  

Обмеження щодо сумісництва та суміщення і іншими видами діяльності суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення містяться у частині 1 статті 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Наведемо цю частину повністю:
1. Особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється:
1) займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;
2) входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
За порушення цієї заборони передбачена адміністративна відповідальність за ст.172-4 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі від 850 до 2125 грн. з конфіскацією доходів, отриманих від підприємницької діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом.  
Пункт 1 частини 1 ст. 4 наведеного Закону містить перелік осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, котрі можуть нести відповідальність за названі порушення. Узагальненими у цьому переліку можна назвати лише два підпункта: «в» – «державні службовці» та «ж»- «посадові та службові особи інших органів державної влади». У попередньому запитанні було детально розглянуто, чому посадовці державної лісової охорони держлісгоспів не можуть відноситись ні до першої ні до другої категорій. 
Таким чином, Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» в частині заборони підприємницької та іншої оплачуваної діяльності не стосується посадовців державної лісової охорони державних лісогосподарських підприємств. 

5. Тоді на яких підставах правоохоронні органи складають протоколи «про корупцію» щодо посадовців лісової охорони держлісгоспів за зайняття підприємницькою діяльністю ?  

Як вже зазначалось, законодавство надає всім без виключення посадовцям держлісоохорони статус працівників правоохоронного органу. Водночас, як такої, окремої системи державних органів з назвою «державна лісова охорона» не існує. Не зважаючи на це, правоохоронці тлумачать на свій розсуд неузгодженості законодавства, прирівнюючи узагальнене поняття «правоохоронний орган» (ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.89 Лісового кодексу України) до поняття «інший державний орган» (підпункт «ж» пункту 1 частини 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»). В результаті такої «гри слів» посадовці держлісохорони лісогосподарських підприємств безпідставно кваліфікуються як суб’єкти корупційних адміністративних правопорушень, за які мають відповідати лише державні службовці та інші посадові особи державних органів.  
На наш погляд, така практика прямо суперечить вимогам законодавства.  

6. Чи означає це, що працівники державної лісової охорони можуть вільно займатись комерційною або іншою оплачуваною діяльністю ?

 Більшість посадовців державної лісової охорони є працівниками державних підприємств, а тому на них розповсюджуються обмеження, передбачені «Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», що затверджене наказом Міністерства праці №43 від 28.06.1993 року. Виходячи з п.4 цього Наказу, директору держлісгоспу, заступнику, головному лісничому, керівникам структурних підрозділів (цехів, відділів, лабораторій) та їх заступникам заборонено працювати за сумісництвом (за винятком наукової, викладацької, медичної і творчої діяльності). Очевидно, що йдеться про керівників всіх підрозділів: як виробничих так і функціональних (ст. 64 Господарського кодексу України). Як відомо, невідокремленими виробничими структурними підрозділами лісгоспів є лісництва, тому на лісничих та їх помічників також розповсюджуються обмеження праці за сумісництвом. Із цієї норми випливає, що обмеження стосується і начальників відділів лісгоспів та їх заступників, головних бухгалтерів, начальників ЛПС. 
Відповідно до пункту 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств" від 31.12.92 р. N 24-92, керівникам, заступникам керівників державних підприємств, установ і організацій, їх структурних підрозділів, а також посадовим особам державних органів, органів місцевого і регіонального самоврядування забороняється безпосередньо займатися підприємницькою діяльністю.
  Заборона займатись іншою підприємницькою діяльністю та працювати за сумісництвом передбачена у контрактах, що укладаються ДАЛР України з директорами держлісгоспів.  
Тобто перелічені посадовці державних лісогосподарських підприємств не мають права займатись як підприємницькою діяльністю, так і працювати за сумісництвом. Це також підтверджується листом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.12.2004 року N 0706-C48265/4.  
Порушення вимог закону про заборону сумісництва на державних підприємствах є порушенням трудового законодавства. За порушення законодавства про працю частиною 1 статті 41 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність у вигляді штрафу від 510 грн. до 1700 грн. Конфіскація доходів цією статтею не передбачена. Правом складати у цій сфері наділені інспектори територіальних інспекції праці у відповідних областях, а розглядає ці справи суд.  
 Водночас, законодавство не містить заборони роботи за сумісництвом та зайняття підприємницькою діяльністю низки інших посадовців державної лісової охорони, наприклад, майстра лісу, старшого майстру лісу, інженера з ОЗЛ, лісового господарства, хоча вони і наділені владними повноваженнями. Тим більше, не заборонено бути приватними підприємцями та працювати за сумісництвом в інших, в тому числі приватних комерційних структурах працівникам лісгоспів, що не відносяться до посадових осіб: бухгалтерам, інженерам, юристам, технічному персоналу та ін.